Apesar de a Constituição da República de 1988 ter instaurado o Estado Democrático de Direito no Brasil, trazendo em seu bojo uma enorme gama de direitos e garantias fundamentais, o arcabouço institucional do Estado não se encontra apto a efetivá-los, principalmente, em virtude de instituições autoritárias e alheias aos reclames sociais.
O Supremo Tribunal Federal, que possui a competência de zelar pela Constituição, tem adotado postura de flexibilização de direitos humanos, em flagrante violação ao texto constitucional, esquecendo-se da história vivenciada há poucos anos.
Tal cenário é evidente ao se analisar as recentes decisões do Pretório Excelso, onde se discutiu questões relativas a efetividade de direitos humanos e da própria democracia. Decisões referentes ao arcabouço do constitucionalismo e ligadas intimamente aos pilares do Estado Democrático de Direito – igualdade, liberdade, dignidade humana, identidade constitucional, democracia.
Então, surge a necessidade de se abordar a relação entre a justiça de transição e o ativismo judicial. O objetivo do presente trabalho é verificar como a cultura de esquecimento que impera no Brasil afeta a construção dos provimentos jurisdicionais no mais alto Tribunal do país, de forma a demonstrar como a memória e a história são fundamentais para a integridade do direito e que a ausência de justiça de transição reflete na postura ativista do Supremo Tribunal Federal.
Adotou-se como marco teórico a hermenêutica gadameriana, o pensamento de Paul Ricoeur e a teoria do direito como integridade de Ronald Dworkin. Gadamer contribui para a crítica ao positivismo jurídico, com a sua hermenêutica. Ricoeur contribui para a análise da memória, da história e do esquecimento, para se pensar a justiça de transição. Dworkin contribui para a análise do ativismo judicial e da integridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
A justiça de transição se desenvolve através pilares fundamentais - a memória, a verdade, a justiça (ou responsabilização), a reparação e a reforma das instituições. Tudo isso visa a construção da história do país, a formação da identidade nacional, a punição das barbáries ocorridas, a reparação dos danos cometidos e a constituição de um arcabouço institucional condizente com os reclames do Estado Democrático de Direito.
Nos países do Cone-Sul, de maneira geral, percebeu-se que o eixo da justiça de transição com maior desenvolvimento e aplicação é o direito à verdade, efetivado, notadamente, pelas Comissões criadas para a apuração dos fatos ocorridos nos regimes ditatoriais. No Brasil, caminha-se a passos lentos. A Lei de Anistia inaugura a história transicional para o regime democrático, todavia, se torna um empecilho para a efetivação de um projeto de justiça de transição no país.
Não se pode negar que houve alguns avanços em relação a outros eixos da justiça de transição. Assim aconteceu com o eixo da verdade, especialmente, com a criação da Comissão Nacional da Verdade, em 2011, e com o eixo da reparação, que teve maior atenção no Brasil, sobretudo, a reparação pecuniária, reconhecida como direito pelo artigo 8º da ADCT. No que se refere ao eixo da justiça (ou responsabilização), a Lei de Anistia impõe grande entrave, impedindo a responsabilização dos violadores de direitos humanos, impondo um esquecimento comandado. E, como se não bastasse, o STF na ADPF nº 153 entendeu pela validade da anistia concedida, encerrando a discussão sobre o tema. Também não é diferente o cenário do eixo reforma das instituições, embora com a redemocratização tenha havido a extinção de alguns órgãos do sistema de repressão (DOI-Codi, DOPS, DSI e o SNI), a ausência de responsabilização administrativa, cível e/ou penal dos agentes da ditadura, que continuam atuando no seio das instituições públicas, torna nítida a presença do legado da ditadura militar, no âmbito de muitas das instituições do Estado, que se demonstram arbitrárias e autoritárias, alheias aos direitos fundamentais e ao regime democrático.
É nesse cenário que surge o ativismo judicial. O ativismo judicial se liga ao julgar, politicamente, colocando em risco os pilares do Estado Democrático de Direito e restringindo direitos fundamentais. Por isso se torna essencial enfrentá-lo e, por se tratar de um fenômeno relacionado diretamente com a fundamentação das decisões, é preciso utilizar como ferramenta tanto a hermenêutica, como uma teoria da decisão. A hermenêutica surge como um caminho para um retorno desconstrutivo do passado, possibilitador de acesso às memórias esquecidas.
A memória configura-se como prática social, construída através das narrativas do passado, ela é entendida como a reapropriação do passado histórico. Por isso a memória buscará lutar contra o esquecimento. Através dela tem-se o resgate das lembranças traumáticas que servem de orientação para que tais práticas não se repitam. Ao mesmo tempo, pretende-se a construção de uma memória neutra, não manipulada pela ideologia nem pelas relações de poder, para a formação da identidade coletiva e da história oficial. Insere-se, nessa lógica, a necessidade de um dever de memória, o não esquecer como forma de buscar uma sociedade justa, que apropria de seu passado para a construção de um futuro equânime.
Em meio a práticas institucionais arbitrárias, como o ativismo judicial que circunda o Supremo Tribunal Federal, que desconsideram a história e a memória para a construção das decisões, surge a necessidade de uma teoria da decisão que concilie os elementos do passado com as necessidades do presente, interpretando a prática jurídica como um processo em desenvolvimento. Essa é a proposta da teoria do direito como integridade de Dworkin. O direito como integridade considera não apenas a interpretação como elemento fundamental, ele se associa com a história. Como o direito é uma construção, o interprete não pode desconsiderar o horizonte histórico no qual se encontra imergido. Ao aplicar o direito como integridade, os juízes não podem se valer da discricionariedade, um modo ativista ou utilitário de proferir decisões. Estas devem ser fundamentadas em uma concepção de democracia que promova a dignidade, a igualdade e a liberdade. Por isso decisões arbitrárias carecem de legitimidade.
No Brasil, a prática institucional do STF, revestida de discricionariedade, demonstra que a memória e a história não são levadas em consideração na construção da decisão, não há o compromisso com a integridade do direito, e decisões impregnadas de utilitarismo são proferidas a toque de caixa. Decisão fundamental para o desenvolvimento desse trabalho, confirmando a hipótese de que a ausência de justiça de transição é um dos motivos que propicia o ambiente favorável para o desenvolvimento do ativismo judicial, fora a ADPF nº 153, que confirmou a validade da Lei de Anistia para os responsáveis por violações aos direitos humanos, impondo um esquecimento comandado, impedindo a construção da memória e da história.
Após impedir a implementação de um processo de justiça de transição efetivo no país, o STF proferiu importantes decisões que remetem à atuação no período do regime militar. A mesma postura de restrição de direitos fora adotada, demonstrando que o autoritarismo e a discricionariedade ainda estão presentes no Tribunal. Tomou-se como exemplo o Habeas Corpus nº 126.292, que relativizou o princípio da presunção de inocência, o Recurso Extraordinário nº 601.314, que relativizou o princípio da inviolabilidade dos dados e o Recurso Extraordinário nº 693.456, que, indiretamente, inibe o exercício do direito de greve.
Através desses exemplos, foi possível perceber que o STF tem proferido decisões que flexibilizam os direitos fundamentais, e que, em suas fundamentações, não considera o arcabouço dos princípios constitucionais, nem a história e a memória, uma vez que repete práticas comumente realizadas no período da ditadura militar, ações traumáticas que não se transformaram em lembrança e que são repetidas obsessivamente. O STF tem adotado uma política de restrição de direitos fundamentais típica de um estado de exceção, onde a discricionariedade na interpretação do direito demonstra a postura positivista e utilitária do Tribunal – o direito é o que o intérprete diz que é, e não o que diz a norma e os princípios. Há a instrumentalidade do devido processo constitucional, com decisões carentes de coerência. Não houve um rompimento com o paradigma autoritário que vigia durante o regime militar.
Percebeu-se que o processo da justiça de (in)transição brasileiro interfere, diretamente, na atuação do Supremo Tribunal Federal, que tem adotado práticas autoritárias e discricionárias, violando a própria Constituição. A ausência de reforma institucional impede a democratização do Tribunal, que se mantém insensível aos reclames sociais e à efetividade de direitos fundamentais. O STF oscila entre duas posições: a de passividade, quando se omite em manifestar em questões fundamentais para o futuro da democracia, como no processo de Impeachment da Presidenta eleita Dilma Rousseff, e a de superego da sociedade, quando adota uma postura ativista e limitadora da emancipação social.
Conclui-se, assim, que uma das possíveis soluções para o problema do ativismo judicial é o compromisso com a fundamentação das decisões, considerando a importância dos princípios do direito. Trata-se da proposta do direito como integridade, que necessitará do apoio de um processo de justiça de transição efetivo, que propicie o exercício da memória para a construção da história, que, por sua vez, constituirá o arcabouço material do direito como integridade e propiciará a reforma das instituições que compõem o Estado, eliminado práticas autoritárias que impedem a efetivação do projeto de Estado Democrático de Direito.