La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Política del Perú, que contiene en sí mismo tres grandes derechos que operan en conjunto: sindicación, negociación colectiva y huelga. Una de las manifestaciones de la libertad sindical es el derecho de huelga que se encuentra reconocido en el artículo 28 y 42 de nuestra Carta Magna y en los tratados internacionales de Derechos Humanos, el cual puede ser definido como la cesación colectiva de los trabajadores que implica una perturbación de la actividad productiva.
En esa misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado en diversos pronunciamientos sobre el derecho de huelga definiéndola como la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe previamente ser acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria, pacífica y con abandono del centro de trabajo. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha señalado de manera reiterada que el contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesación del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir.
Siendo la huelga un instrumento de presión por el cual los trabajadores buscan afectar los intereses patrimoniales de su empleador de manera válida con la finalidad de llegar a un acuerdo, el legislador peruano ha prohibido al empleador que pueda sustituir a los trabajadores en paro a través de la contratación externa (esquirolaje externo), dicha restricción tiene como finalidad garantizar el desarrollo de dicho derecho fundamental. Asimismo, la jurisprudencia peruana ha extendido dicha protección en los supuestos de reemplazo de los trabajadores huelguista con el personal de la empresa que no se encuentra afiliado al sindicado o que no ejerza dicho derecho (esquirolaje interno).
Por lo tanto, es necesario afirmar que todo tipo acto que realice el empleador para disminuir los efectos del ejercicio de derecho huelga a través del reemplazo de trabajadores se encuentran prohibido por la legislación y jurisprudencia peruana debido a que dichos acciones disminuirán la eficacia del derecho fundamental de huelga, vaciándolo de contenido.

En la legislación nacional e internacional observamos que la sustitución de trabajadores por maquinarias no es un conflicto nuevo, es cierto que tradicionalmente se encuentran resolviendo dicho supuesto con la habilitación que los trabajadores puedan ser sustituidos por las nuevas tecnologías, incluso en algunos países participa la Autoridad de Trabajo en dichos procedimientos de ceses colectivos. Sin embargo, considero que es una cuestión distinta en el supuesto de sustituciones temporales y mientras dure el ejercicio de la huelga (esquirolaje tecnológico).
En efecto, cuando se busca sustituir a los trabajadores huelguista con tecnología o procedimientos automatizados no se está ante una sustitución que tiene como objetivo la mejora y eficiencia de la empresa para competir en el mercado, sino nos encontramos ante una sustitución que tiene por finalidad de evitar los daños causados por la propia huelga.
Asimismo, la jurisprudencia comparada ha desarrollado un rol relevante al limitar el poder del empresario a la hora de reemplazar de forma temporal a los trabajadores huelguistas a través de la adquisición de nuevas tecnologías, identificado que las empresas que trabajan con mayor tecnologías son más propensas a realizar dichas prácticas, un claro ejemplo lo podemos observar a través de las empresas radio y televisión.
Una intervención del empresario para mellar de forma total o parcial la eficacia del derecho de huelga puede vaciar el contenido a dicho derecho, si bien la protección del derecho de huelga no conlleva al éxito de la misma; pero, considero que si incluye ciertas restricciones a la intervención empresarial como lo hemos observado en los casos de esquirolaje interno y externo.
En esa línea de ideas, debemos señalar que los mismos fundamentos que se han utilizado para la protección del derecho de huelga a través del reemplazo de trabajadores son similares para argumentar una adecuada protección al derecho de huelga en los supuestos de reemplazo de manera temporal a través de la tecnología o procedimientos automatizados.
Si bien la legislación nacional e internacional no ha prohibido de manera expresa este tipo de práctica, no comparto la idea de asumir la postura que dicho ejercicio se encuentra permitido por el sector empresarial por las siguientes razones: i) el derecho de huelga supone una acción destinada a causar un perjuicio al empleador, pues en ello reside su condición de medida de presión que el ordenamiento constitucional ha reconocido. Por tanto, una acto o hecho que restringa su ejercicio o su eficacia vacía de contenido la esencia misma de dicho derecho; ii) al ser un derecho de eficacia inmediata no podrá invocarse como razón suficiente para oponerse a su ejercicio la inactividad del legislador de no desarrollar una adecuada protección. El derecho de huelga (fundamental y humano) deberá limitar transitoriamente la libertad del empresario (patrimonial), durante la huelga se reduce en cierto modo las facultades que ostenta empleador; y, finalmente iii) es posible aplicar una interpretación analógica que garantice la protección del derecho de huelga debido a que es acorde a los principios constitucionales; la vulneración de su contenido esencial por sí mismo abre las puertas para que sea resuelto por el Tribunal Constitucional, siendo una oportunidad para que se desarrolle un contenido derecho de huelga no limitado ni restrictivo sino dúctil que garantice el ejercicio de un derecho fundamental y humano.