Esse resumo tem como objetivo apontar alguns dos principais elementos da teoria e da prática da “terceirização” entre a Administração Pública e a pessoa jurídica de direito privado, a partir de um contexto histórico normativo de resultados, tanto do ponto de vista da extensão, quanto da ampliação de seus conteúdos em relação à precarização das condições laborais do trabalhador. Em especial na análise do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931/DF, onde o Supremo Tribunal Federal (STF) traçou as últimas linhas da responsabilidade do Estado nestes casos.
Além disso, seguindo a perspectiva de Pierre Bourdieu na obra “O poder simbólico”, entende-se que essas análises não podem prescindir de considerações acerca do direito e de suas funções, enquanto mantenedor das relações de poder e agente social catalizador de tais práticas “precarizantes”. Com base nisso, pretende-se discorrer sobre algumas espécies de argumentações discursivas, usadas para convencer dos efeitos da decisão do RE nº 760.931/DF, que mais bem dissimulam as relações econômicas, sociais e ambientais desfavoráveis ao hipossuficiente, empregado terceirizado.
Nessa pesquisa será utilizado o método de abordagem hipotético dedutivo, em que se busca a eliminação dos erros da hipótese: “a administração pública tornou-se mais “moderna e eficiente” com a adoção das medidas terceirizantes”, ao contrário, o texto procurará testar a falsidade dessa proposição, ou seja, a partir da demonstração das consequências jurídico-normativas e sociais.
De acordo com Maurício Godinho Delgado, sob a perspectiva teórica da administração empresarial, a noção de “terceirização” aparece alicerçada na ideia de “descentralização das atividades das empresas a um terceiro”, já do ponto de vista do direito do trabalho, esse termo se relaciona ao fenômeno que “dissocia a relação econômica do trabalho do direito do trabalho, propriamente dito, interpondo um terceiro, tomador de serviços, à tradicional contratação bilateral empregatícia”.
Na prática, dados estatísticos demonstram que a “terceirização” tende a ampliar os lucros e as vantagens do empregador contratante, ao mesmo tempo em que se elevam as condições precárias do empregado contratado. Nesse cenário, o aumento da jornada de trabalho se combina com o crescimento do número de doenças, acidentes e mortes no trabalho, e a redução das remunerações se associa à flagrante deterioração da qualidade de vida do trabalhador.
Do ponto de vista bourdiano, o Estado contribui decisivamente para a realização dessa intervenção arbitrária em favor dos interesses corporativos, identificados in casu aos interesses da própria administração pública e/ou das empresas prestadoras de serviços, materializados nas classificações dos códigos jurídicos e nas leis esparsas, mas também nas decisões judiciais.
Nesse sentido, a função e o funcionamento do Estado estariam absolutamente associados à construção e à consolidação de uma visão particular de “administração” do poder, resultante de disputas em torno do desafio da produção e imposição simbólica de certas categorias de pensamento, exemplificados na autorização e na promoção do mecanismo da “terceirização”.
Este modelo administrativo e justrabalhista passou a ser adotado de forma recorrente no setor público, pelo menos desde o Decreto-lei nº 200/1967. Essa lei, depois combinada à Lei nº 5.645/1970, passou a dispor sobre a situação de atividades consideradas meramente executivas ou operacionais, como transporte, conservação, custódia, limpeza entre outras, também chamadas de “atividades-meio”, e a possibilidade de serem descentralizadas e cumpridas, através de contratos, pelo setor privado.
A adoção desses mecanismos permitiu um grande número de “transferência de atividades” do poder público para o setor privado. Mesmo não sendo unanimidade entre os jurisconsultos, em razão dos chamados “calotes” privados contra o setor público, em 1993, o TST preferiu editar a Súmula nº 331, em favor da “terceirização” das chamadas atividades-meio do setor público, ressalvando a responsabilidade subsidiária do Estado pelo inadimplemento da empresa interposta. Até então, em função da exigência constitucional de concurso público, o vínculo não poderia se estabelecer com o tomador, se este fosse o Poder Público.
Revendo o posicionamento da Súmula nº 331, em 2010, o STF declarou constitucional o artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 (ADC nº 16/DF), que impedia a automática responsabilização do poder público pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas contraídas pelas empresas contratadas. Assim, para que haja a responsabilização da Administração Pública será necessária a demonstração da culpa in eligendo, relativa à regularização do procedimento de contratação pública, bem como, em especial, da culpa in vigilando, no tocante à fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada.
Na mais recente decisão (Recurso Extraordinário nº 760.931/DF com repercussão geral), em 2017, o STF ratificou a ADC nº 16/DF e aprofundou o problema ao considerar que a Administração Pública não pode ser responsabilizada por dívidas trabalhistas das empresas terceirizadas, cabendo ao trabalhador terceirizado o ônus de comprovar que o ente público agiu com culpa.
Ora, a decisão judicial é uma “forma” jurídica atribuída à competência de um juiz, que decide, ou não, o mérito da causa. Será através da decisão judicial que o magistrado decidirá de forma fundamentada quem “tem o direito e quem não o tem”. Portanto, quando da propositura de uma “demanda”, em que são descritas pretensões sociais com a intenção de obter uma satisfação judicial, é essencial que, ao final de um processo, a solução dada seja fundamentada no direito.
No entanto, o que se observa, sob a perspectiva sociológica bourdiana, é que as decisões judiciais dificilmente escapam às influências externas ao direito e raramente se baseiam única e exclusivamente em argumentos jurídicos, conforme se deveria supor, tomando como base o universalismo dos códigos processuais e materiais jurídicos.
Assim, é possível observar o “progresso” das decisões judiciais desde a Súmula 331/1993, do TST, até a decisão do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, de 2017, pelo STF, que desconsiderou a responsabilidade Administração Pública por dívidas trabalhistas das empresas terceirizadas, invertendo o ônus da prova ao hipossuficiente, contribuindo para a “precarização” das relações de trabalho.
Nesse caso, o “poder de declarar e impor” o direito significou o “poder de construir uma estrutura social objetiva” numa clara inflexão à satisfação exclusiva das diretrizes do mercado financeiro, em que o projeto de administração pública se caracteriza pela solução econômica da “eficiência” gerencial. Ao mesmo tempo, essa estrutura objetiva alia-se à naturalização dos efeitos de comportamento - adesão e submissão - não apenas dos empregados terceirizados, mas de toda a sociedade, na medida em que suas demandas restarão desatendidas ou impedidas de prosseguir processualmente.
Nesse sentido, quanto ao uso da linguagem e da argumentação, dita jurídica, sobre os votos dos ministros do STF na decisão judicial do RE nº 760.931/DF, constata-se os problemas relacionados aos usos indistintos de “falácias” e de “apelos” que serviram para justificar o argumento de realização desta “nova” estrutura social e econômica que se pretende legitimar.
Para alcançar esses objetivos, os ministros do STF, nos trechos dos votos, utilizaram desde a “argumentação psicológica”, que buscou a adesão emocional da sociedade ao fato de que o “Poder Público” não deveria se responsabilizar pelo ônus da empresa terceirizada e contratante, até o princípio da “ignorância da questão”, que excluiu outra solução, que não a de repassar o prejuízo integral ao trabalhador, mesmo contra a legislação vigente.
Nesse aspecto, sublinha-se a eliminação de outras formas de interpretação do ordenamento jurídico, e a utilização da chamada “falácia de relevância” que contaminou a argumentação, na medida em que, em alguns textos, confundiram-se premissas e conclusão. Tais argumentações também se reforçaram no denominado “apelo popular” às concepções, já naturalizada no tecido social, dos conceitos de “modernização” e “eficiência”. No caso concreto, observa-se que o uso dessas noções produziu um efeito persuasivo em favor de distorções flagrantes contra a efetividade de direitos sociais e individuais consagrados na Constituição.
Não que se sustente a transferência automática da responsabilidade à Administração Pública, porque isso poderia incentivar ao descumprimento de direitos laborais pelo contratante, mas, ao mesmo tempo, a tese vencedora não pode vir a contribuir com a “precarização” das relações trabalhistas.
A solução deveria ser compatível com os valores sociais do trabalho previstos na ordem constitucional pátria, como consagrado nos votos dos ministros Rosa Weber e Luís Roberto Barroso, que previram a inversão do ônus de prova em caso de “falha da fiscalização em favor do empregado”, bem como o “dever notificar e reter os pagamentos à prestadora de serviços”, com o fim de garantir a dívida, amenizando os efeitos lesivos dessa forma de contratação.