Como se ha puesto en evidencia en los últimos años, se ha acelerado una tendencia iniciada a partir de la Segunda Guerra Mundial: el aumento de la injerencia del Poder Judicial en la democracia constitucional; intervención que originalmente se vinculaba con la protección de los derechos de los ciudadanos ante los abusos de poder, según las experiencias traumáticas de los totalitarismos. Con esto, triunfaba así la línea kelseniana, que en los 30’ se había batido a duelo con la corriente schmittiana que descreía que la Judicatura podía hacer una efectiva defensa de la Constitución. Si la primera tendencia abogaba por la eficiencia en términos institucionales (garantizar procesos conforme al Derecho positivo, privilegiando la legalidad), la segunda enfatizaba la cuestión de la eficacia (en tanto la conformidad o el sostenimiento de los actores a una formación política, en última instancia, la legitimidad).
De manera que la antigua doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables” se fue desvaneciendo, y los asuntos políticos y las propias conductas de las elites dirigenciales paulatinamente pasaron a ser revisables por los magistrados, como lo mostró la intervención de la propia Corte Suprema de Estados Unidos en los años 60’.
Ahora bien, presentado tal fenómeno, nos preguntamos: ¿cómo interpretar el hecho de que, en contextos democráticos, ciertos procesos políticos terminen en los estrados judiciales, cuyos pronunciamientos en algunas situaciones lejos de resolver los conflictos, más bien hacen crujir a los sistemas políticos? Es decir, si las elites políticas a partir de la Segunda Posguerra fueron aceptando la intervención de los tribunales en asuntos sensibles antes reservados a aquellos actores, cómo puede comprenderse que una vez que esas instancias intervienen, no sólo que no siempre se resuelven institucionalmente las controversias, sino que se reabren nuevos conflictos, poniendo incluso en entredicho la propia autonomía política de los magistrados.
En este trabajo, proponemos indagar empíricamente en tal interrogante de investigación a partir de dos casos con presencia de activismo judicial: Brasil y España. El análisis de estas experiencias nos permiten sostener que decisiones como la condena al ex presidente Lula en Brasil en plena campaña por la Presidencia, teniendo serias posibilidades de resultar electo, o los presos políticos a raíz de la cuestión “soberanista” catalana, que prolongaron el conflicto por la investidura en el Parlament, no sólo que ilustran el fenómeno de alcance internacional ya expresado, sino que ponen en evidencia que el Poder Judicial se halla tensionado por la “tradición liberal” y la “tradición democrática”, tal la “imbricación histórica contingente” que caracteriza a la democracia moderna (Mouffe, 2003: 20 y sigs). De manera sucinta, podemos señalar que, por un lado, la primera concibe a la Judicatura como custodia de la soberanía que reside, en última instancia, en la Constitución. Por otro lado, la segunda, en su versión rígida original, concebía a los magistrados como “boca de la ley”, sin capacidad de crear Derecho, lo que es reservado al pueblo representado en los ámbitos parlamentarios.
Esta caracterización ya nos permite avizorar que al producirse un desbalance entre ambas tradiciones, es decir, si una se impone por sobre la otra, esto repercute al interior del propio Poder Judicial. De manera que es esperable que se generen o reaviven los conflictos interpoderes y se ponga en peligro el sostenimiento de la democracia liberal. A partir de los casos referidos, podemos señalar cómo los deslizamientos de los límites de la actuación de los Poderes ponen en tensión al propio sistema político, revelando en última instancia, una tensión entre la eficiencia y la eficacia del entramado institucional para canalizar los procesos sociopolíticos.
Desde tales señalamientos, concluimos el recorrido de la ponencia con la exploración de algunos intentos por brindar soluciones a la problemática referida, lo cual al mismo tiempo manifiesta las implicancias de la misma, que con mucho trasciende a la propia Judicatura, pues en línea con lo expresado, abarca a la democracia misma. Así, por un lado, desde una perspectiva que podemos identificar como más cercana a los planteos de ingeniería institucional, se ha sugerido que así como le corresponde “garantizar los derechos de los ciudadanos, y por lo tanto limitar cada poder político”, la Judicatura debe también “asegurar la soberanía popular” y los “vigilantes” deben ser vigilados (Guarnieri y Pederzoli, 2003: 25 y 27). Por otro lado, desde un enfoque que advertimos como propio de la filosofía política, se enfatiza en volver a mirar la larga tradición ético política occidental, a los efectos de recuperar la separación entre legalidad y legitimidad, lo que a su vez puede nutrirse de la distinción, según nociones teológico políticas, entre el poder espiritual y el poder temporal (Agamben, 2013).
Así, el trabajo desarrolla entonces las manifestaciones que puede adquirir la “judicialización de la política” y los procesos a ella asociados, y algunas posibles respuestas a los desafíos que ha venido planteando a la democracia representativa.