Con la expedición de la Constitución de 1991 y la consiguiente promulgación del Código de Infancia y Adolescencia, los derechos de niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) toman en Colombia una significativa relevancia en el marco del ordenamiento jurídico; protección que se hace extensiva en aquellos casos en los cuales, los NNA pueden verse afectados en su integridad personal en términos amplios, esto es, no solo su bienestar físico sino además, su salud mental y emocional.

Una de esas situaciones, corresponde precisamente a aquellos casos en los cuales se genera la ruptura de los lazos afectivos entre los padres, siendo necesario decidir si será el padre o la madre quien ejerza las labores de cuidado de los hijos menores a través de la figura jurídica de custodia, procurando el ejercicio máximo de sus derechos fundamentales. En ese escenario, y atendiendo a los roles de género por demás acentuados en nuestra sociedad, tiende a creerse que casi por una cuestión natural, es la madre la primera llamada a salvaguardar el bienestar de los hijos, desconociendo en variados casos la capacidad jurídica y humana que asiste a los padres para ejercer el cuidado. Sin embargo, cierto es que tales estereotipos de género no pueden verse abocados en procesos judiciales en los cuales prima el principio de igualdad jurídica, por lo que resulta relevante identificar los criterios que utilizan nuestros jueces al momento de otorgar la custodia sobre los NNA, tanto desde el plano de la garantía de los derechos de estos, como del ejercicio pleno de los derechos de los padres.

En ese sentido, debe decirse que a efectos de comprender el alcance del derecho de custodia de los padres sobre los hijos, es menester clarificar que aquel, hace parte de la figura jurídica de patria potestad como concepto general, el cual ha sido definido a través del artículo 228 del Código Civil en los siguientes términos:

Conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro (…). (Subrayado fuera de texto).
De ese modo, ha de entenderse el ejercicio de la patria potestad como un derecho reconocido a los padres de manera conjunta y en condiciones de igualdad legal y material, pero además, constituye la garantía de protección y cuidado permanente de los hijos menores de edad esto es, permite la materialización de los derechos fundamentales de los NNA. Así las cosas, la patria potestad permite la configuración de derechos en cabeza de los padres, tales como: (i) la representación legal, entendida como la facultad que se le otorga ya sea al padre, madre o tutor encargado del menor de edad, a efectos de proteger los derechos y deberes del menor y ejercer su representación en instancias legales y/o judiciales. Así mismo, se reconoce el derecho de (ii) Administración, referida a la gerencia de los bienes donados o heredados que son propiedad de los menores y que cesa cuando se extingue la patria potestad. Finalmente, el ejercicio de la patria potestad incorpora el derecho de (iii) Custodia, es decir la responsabilidad sobre el cuidado y la necesidad de que los padres asuman de manera directa y solidaria la custodia personal permanente para que el menor tenga un desarrollo integral tanto en su núcleo familiar, como en el ámbito social.

Lo expuesto, tiene estrecha relación con el interés superior del menor, incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Declaración de los Derechos de los NNA, la Constitución del 91 y el Código de Infancia y Adolescencia, siendo además ampliamente desarrollado a través del desarrollo jurisprudencial. De hecho, algunos estudios han considerado que la custodia de los hijos después de la separación o divorcio de los padres, plantea una cuestión de derechos y no de cualquier derecho sino de derechos humanos: el derecho del niño, niña o adolescente a tener una familia donde el padre y la madre, aunque no vivan juntos, jueguen un rol importante y determinante en su vida. (Morales y Castillo, 2011. p.57)