A família é um campo privilegiado para os estudos que envolvem as teorias feministas e de gênero e o direito. Os modelos tradicionais de família representam uma cognoscibilidade heteronormativa (Judith Butler) que sustenta um sistema de desigualdades jurídicas da mulher e dos filhos no espaço familiar (Joan W. Scott), colocando o direito como um eixo de reprodução de desigualdades.

A par disso, no direito de família brasileiro, duas especificidades a serem observadas ao longo das últimas décadas.

A primeira, que vem a caracterizar a produção jurídica no período entre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002, marcada pelo advento da Constituição Federal de 2018, contendo princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana aplicáveis às famílias.

Entre os anos de 1990 e 2002 temas como socioafetividade, união homoafetiva, afinidade como parentesco, direito de visitas aos avós, nome do padrasto/madrasta ao enteado/a, fim da culpa na separação, “adoção à brasileira”, reconhecimento dos filhos de criação, guarda compartilhada, imprescritibilidade das ações de estado filial, relativização da coisa julgada nas ações parentais, encontravam-se presentes na Justiça, sob o fundamento teórico que revia o direito de família sob novas lentes: do pluralismo jurídico-familiar integrado aos princípios constitucionais.

Essa situação baseada na hermenêutica constitucional aplicada aos direitos privados antecedeu, inclusive, a elaboração de leis específicas no Brasil, tais como: o reconhecimento do filho extramatrimonial (Lei n. 8.560/92), o divórcio e a separação consensual extrajudicial (Lei n. 11.441/2007), a legislação contra a violência doméstica contra as mulheres (Lei n. 11.340/2006), o compartilhamento da guarda (Lei n. 11.698/2008), a permissão para acrescer o sobrenome do padrasto/madrasta (Lei n. 11.924/2009) e, ainda, a Emenda Constitucional n. 66/2010, autorizando o divórcio sem lapso temporal prévio e análise da culpa na ruptura da união.

A segunda, os temas levados ao Supremo Tribunal Federal e que guardam em si um diálogo entre a concepção jurídica das famílias e o recorte das teorias feministas e de gênero. São eles: o aborto de fetos com anencefalia (ADPF 54), a permissão para pesquisa de células tronco embrionários em pré-embriões crioperservados resultantes de procedimentos de reprodução assistida (ADI 3510), a constitucionalidade da Lei
Maria da Penha (ADI 19 e 4424), a união entre pessoas do mesmo sexo (ADI 4277), a igualdade sobre as responsabilidades parentais na parentalidade biológica e a socioafetiva (RE 898060), igualdade sucessória entre o companheiro e o cônjuge sobrevivente (RE 646721 e 878694) e flexibilização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade sem a prova genética do DNA (RE 363889).

Todos julgados com base no prisma da horizontalidade dos direitos humanos, esses casos impactam muito significativamente o modo de se ver o direito. A dinâmica das audiências públicas e/ou de intervenção de terceiros na ação, sob a forma de amicus curiae (“amigos da corte”), coloca luz sobre a polarização dos interesses envolvidos nestas questões e traz um discurso de proximidade com as tensões sociais, resultando na tomada de posição no momento de ato de julgar, não mais neutra e abstrata; mas sim, conectada com o social e politizada. É legal o aborto de anencéfalo. Não é pessoa o embrião criopreservado. É constitucional a proteção das mulheres em casos de violência doméstica. É família a homoconjugalidade.

Em reação, inclusive, a essa atuação do Supremo Tribunal Federal em reinterpretar o direito com fundamento nos direitos humanos, a Câmara dos Deputados acelerou o trâmite do Projeto de Emenda Constitucional (PEC 03/2011), ao aprovar aos 24.05.2012 parecer favorável do relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania para que o Congresso Nacional tenha competência exclusiva para “sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”, pretendendo alterar o artigo 49, inciso V, do texto constitucional vigente. PEC que restou arquivada em 31/01/2015 e desarquivada em 23/03/2015, reabrindo a controvérsia entre os dois poderes.

As tensões entre os espaços de poder são bastante representativas da luta por um direito emancipatório aplicável às relações afetivas, conferindo novas dimensões ao espaço familiar e privado, tornando atual e pertinente indagar: é necessário discutir as linhas de uma teoria feminista da justiça após 30 anos da Constituição Brasileira? Ou ainda, podemos considerar a família como um espaço intersubjetivo e afetivo politizado em suas múltiplas relações com o direito?

Sem dúvida há um caminho histórico já percorrido para a implantação da teoria crítica feminista no direito, sendo certo, entretanto, que no direito a questão dos direitos das mulheres e de gênero acaba por ser obliterada e fagocitada da pelo postulado fundamental da igualdade, o qual, não necessariamente, traz consigo a consciência histórica das linhas de exclusão, das desumanidades encobertas pelos direitos humanos e pela epistemologia heteronormativa, reavivando a importância das teorias feministas em explicitar os fundamentos das desigualdades e efetivamente colaborar para a transformação do campo da justiça do direito de família.

É verdade que as críticas ao positivismo e ao direito da modernidade são objeto das teorias jurídicas contemporâneas, que vêm a abalar a neutralidade histórica do direito e o monopólio do Estado na produção de normas jurídicas (Andre-Jean Arnaud), com a defesa da interdisciplinaridade, solidariedade e afetividade nas relações intersubjetivas, da flexibilidade do direito diante do social (Jean Carbonnier) e, ainda, de dever ser inclusivo da multiplicidade das situações concretas da vida (Stefano Rodotà).

E que tais posturas críticas implicam em redimensionar o privado junto a outras fontes normativas (sociais) e aos direitos fundamentais (Pietro Perlingieri), reposicionando os dispositivos da ordem privada norteada pela ordem público-constitucional. E a Constituição de 1988 coloca para a família os direitos básicos ligados à cidadania e à subjetividade: as entidades familiares formadas fora do casamento (família monoparental e união estável) (§ 3º, art. 226), a igualdade expressa entre homem e mulher (§ 5º, art. 226), a igualdade de todos os filhos havidos ou não no casamento (§ 6º, art. 227), a proteção da família e mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (§ 8º, art. 226).

Mas, a influência direta dos movimentos de mulheres e das pautas feministas não se encontra explicitada na maior parte dos novos estudos jurídicos que defendem a democratização das relações familiares traduzindo uma ausência reveladora, evidenciando a força de um campo científico notadamente autorreferenciado e neutro.

Nesse contexto, há que serem lembradas que em isomorfismo ao pensamento liberal que muito fortemente contribuiu para o repensamento do campo jurídico, as lutas das mulheres pelo reconhecimento da igualdade de todos(as) perante a lei, desde Olympe de Gouges e Mary Wollstonecraft.

Importante afirmar que a questão da constitucionalização do direito de família é tributária dos movimentos de mulheres junto aos constituintes brasileiros, que se mobilizaram junto às constituintes para a concretização de normas constitucionais sobre em prol da diversidade da família e de outros direitos das mulheres, como a licença maternidade e a coibição de formas de violência contra as mulheres. O Lobby do “Bloco do Batom” e a campanha “Constituinte pra valer tem que ter palavra de mulher” fizeram-se presentes na “Carta das Mulheres aos Constituintes” em um momento histórico em que o feminismo mudou o direito.

Nesses fios delineiam-se o presente estudo a ser apresentado nesta Conferência. Com o objetivo geral de evidenciar as influências e permeabilidades do direito de família em relação a outros campos do saber (diálogo entre saberes), defrontando sua verdade com outras verdades e formando pistas para um direito que repensa suas raízes e se reconstrói na contemporaneidade, desdobra-se o objetivo específico de clarificar os impactos das teorias feministas e de gênero na produção da Justiça após 30 anos da Constituição Federal brasileira, em contraponto ao discurso jurídico tradicional, tomando-se por análise as decisões recentemente proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – acima indicadas – sobre as problemáticas atinentes às famílias e seus possíveis diálogos (visíveis e invisíveis) com o feminismo e as questões de gênero.