Los códigos civiles de la modernidad, por su espíritu liberal y progresista, orientado a la protección de la propiedad y las relaciones comerciales, han demostrado una reconocible reticencia a la recepción de los bienes comunes en su teoría de los bienes. Los bienes comunes, definidos como bienes “de todos”, tuvieron un rol decisivo en la estructura jurídica medieval, siendo desplazados con el avance de la lógica individualista y excluyente del derecho de propiedad, consagrado jurídicamente por la teoría de los bienes moderna.
El movimiento de marginación de los comunes no implicó, sin embargo, su absoluta exclusión de los Códigos Civiles del siglo XIX. Su reducción a un espacio residual se dió a través de un ejercicio de purificación, propio de la modernidad, que significó la reubicación de los comunes en uno de los polos de la bipartición de los bienes en las categoría público- privado.
El proceso de desplazamiento de los bienes comunes se dio también en América. Los codificadores latinoamericanos pusieron en diálogo aquellos antecedentes de modernización en las codificaciones liberales europeas, con las regulaciones de las colonias, marginando formalmente a los bienes comunes del derecho privado, al considerarlos no susceptibles de apropiación. Este desplazamiento reflejó una operación político-jurídica patrimonialista-liberal, fundada en el modelo pandectista-napoleónico, que impuso la categoría de propiedad como modelo de regulación del acceso a los bienes.
La presente investigación propone una relectura de la recepción americana de la teoría de los bienes civilista del siglo XIX. Ello con el objetivo de realizar un aporte para la comprensión del rol de la figura jurídica de la propiedad en el desplazamiento de los espacios de comunalidad. Este propósito se lleva a cabo a través del análisis de cinco casos de recepción de los comunes en los primeros códigos latinoamericanos. Se retoman el Código Civil de Luisiana de 1825, que responde a una primera oleada codificatoria; el Código Civil Peruano de 1852 y el Código Civil Chileno de Andrés Bello (1855), que representan una segunda oleada; el Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield (1869), que encabeza la tercer oleada; y el Código Civil Brasileño de 1919, que representa una cuarta oleada.
En particular, de cada Código se reseñará brevemente: la fecha y contexto de su sanción, el artículo en que se inscribe la huella de comunalidad, la metodología empleada por el codificador, la justificación de la inclusión del artículo y su vigencia actual (de corresponder). Se espera obtener, de esta manera, un cuadro comparativo dinámico de la trayectoria de la comunalidad en los principales cuerpos de derecho privado de nuestra región.
El análisis de estos textos jurídicos permite mostrar cómo los comunes fueron desplazados por la teoría de los bienes moderna por representar una anomalía para la técnica de asignación de derechos subjetivos, orientada al mercado y a la generación de valor económico. Este desplazamiento, sin embargo, no logró exterminar ciertas huellas de comunalidad, que los codificadores latinoamericanos receptaron en los primeros códigos, marcando una originalidad en la experiencia jurídica de la región. Ésta tuvo que afrontar el desafío de articular, en el contexto de un proceso contradictorio, diversas trayectorias jurídicas, que condujeron a que finalmente terminaran prevaleciendo los ideales liberales que consolidaron el modelo jurídico de la propiedad privada, incompatible con el esquema comunal preexistente.
Este esquema comunal, sin embargo, tiene potencial para asegurar el acceso y disfrute a los derechos fundamentales, incluyendo a las generaciones futuras. Es por eso, que como perspectiva este trabajo insinúa que la teoría de los bienes tiene el desafío de revisar la subsistencia de los bienes comunes, como garantía del acceso a bienes fundamentales. Se reconoce, empero que este subsistencia es incompatible con una regulación que funcione exclusivamente en torno a la figura de un sujeto propietario, tal como lo hacen los códigos de la tradición liberal individualista.