O Direito Penal, o Processual Penal e o sistema de justiça criminal constituem, no âmbito de um Estado de Direito, mecanismos normativos e institucionais para minimizar e controlar o poder punitivo estatal, de tal forma que o objetivo de proteção dos cidadãos contra o crime seja ponderado com o interesse de proteção dos direitos fundamentais do acusado. É tarefa, pois, do Direito Penal e do Direito Processual Penal estabelecer freios capazes de atenuar os riscos inerentes ao desequilíbrio de poderes entre Estado e cidadão, acusador e acusado.
No entanto, a principal constatação a respeito da situação da justiça penal brasileira é de uma permanente defasagem entre o plano formal e o real no tocante à garantia desses direitos, entre o dever ser e o ser. Juntamente às altas taxas de criminalidade, o baixo padrão de funcionamento do sistema de segurança pública e justiça criminal contribui para a sensação de insegurança e impunidade e leva à descrença nos mecanismos institucionais para a administração dos conflitos sociais.
Em uma sociedade hierárquica e desigual como a brasileira, em que as relações sociais são muitas vezes pautadas não pelo princípio da igualdade, mas por relações de clientelismo e compadrio, o criminoso é visto sempre como o “outro”, aquele que não está ao abrigo da lei e do direito e deve ser submetido ao arbítrio e à violência que a própria sociedade exige dos agentes do sistema. Especialmente em momentos de comoção pública em virtude de algum delito bárbaro, e quase sempre contra uma vítima das camadas médias ou altas da sociedade, os veículos de comunicação colocam em pauta a redução da idade penal, o aumento de penas e a utilização das mesmas não mais para retribuir o delito ou reinserir o indivíduo na sociedade, mas como mecanismo de pura e simples contenção, a supressão de garantias em nome da eficiência e do combate ao crime, etc. Em nome da defesa da sociedade contra o crime, acredita-se ser necessário colocar de lado as conquistas civilizatórias no âmbito do sistema penal, pilares fundamentais de uma sociedade que se pretenda democrática, e a defesa dos direitos humanos, ou seja, do puro e simples respeito à lei no processo penal e no momento da execução da pena, passa a ser tachada como a “defesa de bandidos”.
No âmbito do controle penal institucionalizado, assiste-se a uma pressão crescente por parte de formadores de opinião no sentido de uma maior eficácia, tendo como paradigma preferencial o movimento de law and order, identificado com as políticas de Zero Tolerance e formulado pelo pensamento conservador anglo-saxão. O pressuposto dessa política de segurança pública é a perda de eficácia das estratégias brandas ou informais de controle social. O conceito de Zero Tolerance inclui a diminuição da tolerância para com o delito, o uso de medidas punitivas drásticas, a busca de uma volta a níveis passados de respeitabilidade, ordem e civilidade, e a crença na existência de uma relação entre delitos e incivilidades.
O aumento das condutas criminalizadas e a exigência de um maior controle sobre delitos antes resolvidos no âmbito da comunidade reforçam os estereótipos que apontam para a rotinização do controle social formal e a conseqüente seletividade de sua atuação. Um dos exemplos dessa tendência, verificada nas mais recentes reformas legais no âmbito processual penal, é a ampliação da utilização da prisão provisória, anterior à sentença condenatória, cada vez mais incorporada à normalidade do funcionamento do processo, desconsiderando o princípio de presunção de inocência. Sendo difícil oferecer uma resposta rápida aos delitos, e ao mesmo tempo garantir que todas as etapas do processo penal decorram de forma adequada e garantindo os direitos do acusado, a solução utilizada é recolher à prisão cautelarmente os suspeitos, para que sejam imediatamente responsabilizados e punidos, mesmo que sem condenação criminal transitada em julgado.
Outra das tendências mais evidentes é a da hipertrofia ou inflação de normas penais, que invadem campos da vida social, anteriormente não regulados por sanções penais. O remédio penal é utilizado pelas instâncias de poder político como resposta para quase todos os tipos de conflitos e problemas sociais. A resposta penal se converte em resposta simbólica oferecida pelo Estado frente às demandas de segurança e penalização da sociedade, expressas pela mídia, sem relação direta com a verificação de sua eficácia instrumental como meio de prevenção ao delito.
O processo de inflação legislativa em matéria penal apenas tem servido para acentuar as distorções e a seletividade do sistema. Assiste-se à criação dos chamados delitos de perigo abstrato, nos quais é suficiente demonstrar a prática de uma ação descrita pelo legislador como perigosa, e não a ocorrência de danos efetivos; à tendência de retrocesso na incidência da figura do risco permitido, com uma restrição progressiva das esferas de atuação arriscada; a vítima passa a ocupar lugar de destaque, levando, em termos práticos, a situações em que a lei penal é interpretada restritivamente no tocante às eximentes e atenuantes, ao mesmo tempo em que se dá maior flexibilidade aos tipos penais, propiciando a contínua extensão do seu alcance.
No momento em que o Direito Penal é utilizado de forma excessiva (violando o princípio da intervenção mínima), desproporcional (violando o princípio da proporcionalidade), desumana (violando o princípio da humanidade), desigual (violando o princípio da igualdade), ou apelando para a responsabilidade objetiva (violando o princípio da culpabilidade), se torna arbitrário. A pretensão de satisfazer a demanda punitva faz com que haja o surto legislativo, e, à medida que há conflitos de ordem múltipla, vem-se recorrendo ao direito penal como solução em prima ratio, assumindo uma função eminentemente simbólica, isto é, como forma de tranqüilizar a opinião pública.
Por outro lado, movimentos sociais contemporâneos, como o movimento feminista, o movimento negro ou o movimento ambientalista, tem legitimamente demandado a tutela penal para a proteção de direitos que tem sido historicamente vulnerabilizados e desconsiderados pelo controle penal, tais como a violência doméstica contra a mulher, a violência por orientação sexual ou a proteção ambiental. Diante disso, pretende-se discutir a legitimidade dessa demanda, assim como seus resultados, a luz de uma sociologia da administração da justiça penal.