1. LAS BARRERAS EPISTEMOLÓGICAS, DOGMÁTICAS E INTERPRETATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DE EDAD. ANÁLISIS CASO COLOMBIANO

En Colombia “El positivismo científico del Siglo XIX fue el trasfondo epistemológico sobre el cual se desarrollaron las ciencias naturales, sociales y humanas. Tanto las disciplinas reconocidas como científicas, como las que pretendían serlo, crecieron en el país bajo la tutela ideológica del positivismo y esa influencia ha permanecido tanto, que incluso sigue siendo hoy la perspectiva epistemológica más fuerte y que más ha marcado el desarrollo del conocimiento en nuestro país” Esta afirmación se confirma en el desarrollo de la ciencia jurídica que tiene como punto de referencia la metodología de la enseñanza en Universidades como Santo Tomás, el Rosario y la Javeriana, entre otras.

La enseñanza del Derecho en Colombia ha estado influenciada por las características esenciales de la filosofía positivista “como un rompimiento con la llamada filosofía especulativa”, dada en la metafísica y en el conocimiento a priori”, y por lo tanto, con los sistemas de Kant y Hegel . En este sentido, incluyendo la ciencia jurídico penal.

Las características esenciales de la filosofía positivista irradiaron todas las divisiones o las ramas del Derecho, como el Derecho Penal, de modo que la concepción del delito guarda correspondencia con la concepción del pecado original entendido como acto de desobediencia al dogma preestablecido. Si bien la Dogmática Jurídico Penal en Colombia ha sido permeada por aspectos sociológicos y, en cierto grado, las perspectivas funcionalistas del Derecho, lo cierto es, que la mirada causalista-culpabilista sustenta el juicio de reproche penal en forma predominante, lo cual a mi juicio, perturba las funciones y las finalidades de la ciencia jurídico penal en tanto que deben armonizarse con los fines esenciales del Estado social de derecho.

En este sentido, el primer problema que afronta la epistemología de la política criminal es la perturbación de las funciones y de las finalidades de la ciencia jurídico penal con ocasión de la mirada causalista-culpabilista enunciada en precedencia.

La teoría jurídica actual remite a la “teoría del garantismo penal” de Luigi Ferrajoli que este autor plantea como la teoría del Derecho propia del Estado constitucional de Derecho, plantea que el derecho se configura como un “sistema de garantías”, enfoque jurídico este que tiene por sustento ya no el iuspostivismo dogmático sino el iuspositivismo crítico.

Luigi Ferrajoli plantea para el Derecho Penal funciones instrumentales de protección de los derechos enmarcadas en una perspectiva vindicativa que no logra superar ni el retribucionismo jurídico, como tampoco abandona la concepción causalista del delito aunque reconozca la existencia de una relación de “intercambio mágico” entre este con la sanción como su consecuente.

Así aparece, el segundo problema de la epistemología de la política criminal en Colombia, es decir, la persistencia de la denominada perspectiva vindicativa del derecho incrustada indebidamente en la política criminal para justificar los excesos o las carencias del sistema de garantías establecido para proteger los derechos que se amenazan o conculcan con relevancia penal al amparo de una concepción de Estado petrificada en el liberalismo clásico y en el “contractualismo Lockesiano”.


Como tercer problema aparece la disyuntiva epistemológica entre la protección de los derechos y la sanción por la desprotección de los mismos a partir del desequilibrio en apariencia insuperable que promueven los sistemas penales aun cuando se autodenominen “garantistas” y como cuarto problema planteo la perversión por exceso o por defecto de la aplicación de las normas jurídicas que demarcan el horizonte de sentido del Estado como Estado Social de Derecho.

2.LA DIGNIDAD HUMANA EN LA TEORÍA JURÍDICA DE LOS DERECHOS
El principio-derecho de la dignidad humana imprime legitimidad al Estado social y democrático de derecho, por lo que los modelos de protección de los derechos humanos responden a exigencias éticas de dignidad del mismo.

Pueden plantearse tantos modelos de protección de los derechos humanos como contenidos se incorporen al principio-derecho de la dignidad humana.

La teoría jurídica de los derechos humanos pone de presente que el Estado social y democrático de derecho está llamado a proteger los derechos de las personas ante su amenaza o efectiva conculcación, por lo que es inaceptable que por su causa se agrave o ponga en mayor riesgo por acción o por omisión la situación de desprotección identificada.

El Estado social y democrático de derecho está obligado a asumir los efectos desfavorables de la desprotección de los derechos de las personas cuando en cierto modo ha favorecido esta situación.

Los modelos de protección de los derechos humanos para prevenir o restablecer los derechos de las personas han sido adoptados en mayor o menor medida, ante situaciones visibles de desprotección de los mismos, por lo que la sociedad democrática ha exigido progresivamente al Estado social y democrático de derecho: (i) la protección de todos sus derechos y en todo momento y (ii) la creación de condiciones favorables para materializar el ejercicio de los derechos, como una profundización de la advertencia de su responsabilidad incluso internacional por la inobservancia de sus obligaciones, en el entendido de que existe una “conciencia jurídica universal” de respeto por los derechos humanos con preocupación por las personas que se encuentran en especiales circunstancias de indefensión o desprotección como los menores de edad.

3. LA IMPUTACIÓN DE CONDUCTAS PENALMENTE RELEVANTES
La política criminal cumple una función integradora entre el derecho y las conductas penalmente relevantes, las cuales deben imputarse objetivamente desplazando el causalismo y la responsabilidad penal basada en el principio derecho de la libertad.

Al amparo de este nuevo planteamiento si bien no niego que las personas imputables penalmente son sancionadas bajo la consideración de que el hecho incriminado compromete el ejercicio de su libertad, la valoración del mismo no gravita en torno a criterios subjetivos de responsabilidad.

El juicio de reproche con ocasión de la conducta penalmente relevante debe tener por basamento la teoría de la imputación objetiva pero no entendida como un mero plus de criterios correctivos de causalidad, sino como el primer nivel de la imputación penal, es decir, el fundamento mismo del injusto .

La imputación personal, es el segundo escalón del análisis que permite completar el juicio de imputación jurídica del hecho a su autor y hacerlo acreedor de la sanción penal; solo entonces se puede afirmar válidamente que existe una conducta penalmente relevante en cuanto infracción imputable y punible de una norma.

La imputación objetiva permite concretar cuando una persona realiza una acción relevante para el Derecho Penal. < 4. REFLEXIONES
La imputación de conductas de relevancia penal a los niños se ha planteado en un esfuerzo por superar las barreras epistemológicas y dogmáticas de la responsabilidad penal desde el ámbito de la propia dogmática jurídico penal.

Tal imputación implica reconocer al niño-menor de edad como la consideración primordial del debate penal, es decir, como el centro del ejercicio de atribución del reproche penal para propiciar un proceso de autoconciencia que contribuya favorablemente a su transformación personal en consonancia con los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho y por lo tanto, con los principios y las reglas que lo identifican y lo caracterizan, como el principio del interés superior del niño y el principio de prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, además del principio de protección de los derechos.

La imputación penal al niño-menor de edad no puede tener como referente el criterio de imputación penal de los adultos porque lo coloca en una posición de mayor desigualdad en la estructura social respecto de la que ya tiene.

La legislación colombiana establece las finalidades protectora, educativa y restaurativa para las sanciones a los niños-menores de edad que se vinculan al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, las cuales deben tener una correspondencia conceptual en doble vía con las medidas administrativas de restablecimiento de derechos adoptadas en su favor habida cuenta de que el derecho penal es derecho .
El principio del Interés Superior del Niño y el principio de la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos coloca en verdadero aprieto a la dogmática jurídico penal existente al punto de que se precisa plantear si debiera existir una dogmática jurídico penal para los menores de edad o introducirse variantes a la dogmática jurídico penal existente, en el entendido de que la incorporación de los mismos a la ciencia jurídico penal demanda una nueva racionalidad jurídica al ius naturalismo o positivismo científico, así como una nueva tesis de argumentación jurídica para la interpretación de los principios y de las reglas contenidas en las normas jurídicas para materializar los derechos