“No fundo do mato virgem nasceu Macunaíma, herói de nossa gente”. Assim se inaugura o célebre romance Macunaíma, de Mário de Andrade, publicado em 1928 e um marco da literatura modernista brasileira. Macunaíma é o herói sem caráter, cuja figura remonta justamente ao oposto da ideia de herói: ele é mentiroso, traidor, de atitudes incorretas e preguiçoso. Macunaíma não se assemelha à figura virtuosa normalmente atribuída ao herói: não tem preocupação com a justiça ou em fazer o que é certo, não é um salvador, não é um sujeito de valores morais e éticos. Ele é o anti-herói brasileiro.
O objetivo da pesquisa é traçar um aporte entre direito e literatura, debruçando sobre temas de poder constituinte, constitucionalismo e democracia. Parte-se de metáforas literárias relacionadas à figura do “herói” clássica (o herói virtuoso) e da leitura particular do “anti-herói” (o herói que é sujeito comum, que erra e falha), aqui explicitada especialmente pela leitura de Macunaíma.
O início do ensaio tece notas acerca da teoria do constitucionalismo e do poder constituinte. A ideia de um Estado que limita a si mesmo, que estabelece suas normas fundamentais e se coloca sob a influência e as amarras do direito é um produto histórico, de um momento específico, tendo em vista a necessidade de um novo modelo que conseguisse controlar e submeter o próprio Estado aos contornos do direito. Atrelada à noção de constitucionalismo, a imagem do poder constituinte dá conta de explicitar como essa constituição se forma. O poder constituinte se revela como uma questão de “poder”, “força”, “autoridade” política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental de uma comunidade política.
A segunda parte aborda a teoria de Jon Elster e sua leitura da escolha racional, traduzida no herói Ulisses, notadamente na história trazida ao direito constitucional do encontro de Ulisses com as sereias – que é relacionada à ideia de constitucionalismo, de autolimitação e de concretização do paradoxo contra majoritário. A história relata a jornada de Ulisses com seus marinheiros quando, ao passar por uma área em que se sabia que muitos barcos se acidentavam e seus membros morriam devido ao canto sedutor das sereias, decide evitar o perigo iminente. Sem desviar de sua rota, Ulisses pede que o amarrem ao mastro do navio e ordena aos seus subordinados que coloquem cera em seus ouvidos – assim eles não seriam afetados pelas vozes – ele, ainda que afetado, não poderia reagir.
A ideia de autoimposição racional de limites aos desígnios da maioria através do constitucionalismo se relaciona com a narrativa de Homero: o constituinte estabelece escolhas prévias e limites a serem protegidos da vontade da maioria, pois racionalmente compreende que as maiorias, eventuais ou permanentes, podem provocar mudanças e violar direitos das minorias. O constitucionalismo reafirma e controla a democracia simultaneamente – a própria democracia é um dos elementos fundamentais afirmados na constituição, mas ela deve ser contida para que as maiorias não modifiquem substancialmente as decisões do constituinte. Antecipando seu próprio comportamento irracional a longo prazo, a escolha é feita para limitar a influência das paixões e, com isso, proteger direitos das minorias em relação às maiorias, eventuais ou não.
O que se observa a partir na análise do “herói” virtuoso de Elster é que a teoria da escolha racional permite que esse heroísmo aflore pelo bem da coletividade, por saber que essa coletividade não pode ser confiada quando tem poderes absolutos frente às minorias. A virtude está justamente em utilizar do heroísmo para assegurar direitos e garantias fundamentais.
Então, chega-se ao constitucionalismo brasileiro contemporâneo, em que se trabalha com a Assembleia Nacional Constituinte de 1987 e suas particularidades, com noções de constitucionalismo latino-americano e prática constitucional atual, tendo como ponto de partida a analogia com a obra de Mário de Andrade. A Constituinte brasileira é dotada de peculiaridades: ela tem início a partir da Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985, um poder constituinte derivado que convoca o poder originário. Inserida na lógica de um “constitucionalismo mitigado” latino-americano, produziu uma primazia do liberalismo econômico sobre o liberalismo político e acomodando o constitucionalismo ao poder político local.
A Constituição brasileira de 1988 seguiu as características principais do constitucionalismo latino-americano: a. ampliação de direitos, em especial de comunidades tradicionais o que pode ser percebido, no caso brasileiro, pelo reconhecimento indireto dos direitos de povos indígenas na Constituição 1988); b. ampliação de formas de participação na deliberação pelo Executivo e Legislativo, alterando o escopo do exercício da cidadania (a exemplo do aumento do uso de audiências públicas, institucionalidade participativa, plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis, conselhos de políticas públicas, planos diretores municipais, participação popular em comissões parlamentares, entre outros). c. novo papel do Poder Judiciário, mudando o equilíbrio de poderes, aumentando seu espaço e protagonismo.
A questão fundamental que se apresenta nesse novo modelo de constitucionalismo volta a ser a legitimidade. Com o protagonismo do judiciário trazido pelo novo paradigma, a fonte do direito – ou ao menos da palavra final sobre o direito, sua salvaguarda – recai sobre o Judiciário, que não é representativo, mas sim um Poder do Estado sem superior, com pouco controle, não eleito, pouco plural e sem rotatividade (uma vez ingresso na carreia, o juiz pode ficar nela até a aposentadoria compulsória, com 75 anos). Não é difícil ver o judiciário como uma aristocracia dominante.
A Constituição estabeleceu o Supremo Tribunal Federal como seu guardião, mas em momento algum disse que seria este o detentor da palavra final sobre seu conteúdo. O art. 102 da CF/88, que traz essa disposição, é em verdade bastante claro: ao STF cabe “a guarda”, o que não significa que este não possa ser contrariado ou que necessariamente tenha o condão de decidir por último em matéria constitucional.
Nesse sentido, partindo-se da peça “Vida de Galileu”, de Bertold Brecht, é feito um panorama da figura do herói no constitucionalismo e na prática do Judiciário brasileiro da atualidade, que se apresenta como “herói nacional”, mas juridicamente é falho e politicamente é tendencioso. A peça traz Gaileu em um diálogo com Andrea, seu antigo pupilo. Enquanto Andrea afirma que “infeliz é o país que não tem heróis”, Galileu responde que “infeliz é o país que precisa de heróis”. Essa é uma observação necessária ao se tratar do Poder Judiciário no Brasil, muito afeita a heroísmos.
Há muito protagonismo e nenhum controle. O Poder Judiciário brasileiro extrapola aquilo que seria considerado aceitável do ponto de vista de um Estado democrático de Direito, viola até mesmo a função de guardião do texto constitucional e tem atuação que não é principiológica, mas apenas ativista. Ninguém vigia os vigilantes.
Assim, o que se tem é o novo velho desafio: o controle do poder. Em um retorno constante ao início do constitucionalismo, a tarefa atual volta a ser a de pensar o controle, as limitações ao exercício do poder. A diferença está que agora quem precisa desse controle é o Judiciário e não o Executivo. O objetivo ao final da pesquisa é demonstrar que a figura do herói virtuoso como salvador é perigosa, mas que ainda mais perigosa é a personificação dessa figura em torno de juízes e ministros do Supremo Tribunal Federal.
A metodologia empregada é a revisão bibliográfica, partindo-se de uma perspectiva crítica.