La concepción estándar del principio de igualdad (CEPI) puede enunciarse, de la mano de Alexy, como un conjunto de dos normas: N.1. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual”; y N.2. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual”. Como se ve, desde la consolidación de lo que Ferrajoli ha llamado el modelo de la valoración jurídica de las diferencias, el principio de igualdad se vincula con la justificación del trato diferenciado como una exigencia del trato igualitario.
El objetivo de la ponencia es reformular la CEPI en el sentido que sigue. La CEPI ha sido, desde sus instauración, excluyente en tres ámbitos: en primer lugar, no evitó la opresión estructural del proletariado (Young); en segundo lugar, no reconoció las diferencias culturales dentro del proceso de consolidación del Estado nacional unitario (Parekh); y, en tercer lugar, no observó las diferencias de género, las que originaron lo que Benhabib llama el universalismo sustitutivo, es decir, cuando el “todo”, esto es, el conjunto de los seres humanos con diversas orientaciones sexuales, es reemplazado por una “parte”, los varones blancos, propietarios y heterosexuales.
Los debates en torno a la igualdad se han circunscrito a la posición que ocupan los sujetos en la jerarquía económica, generando una concepción de la igual ciudadanía que estigmatiza a los grupos que no calzan en ella. Esta noción se caracteriza por considerar a los individuos como titulares de derechos por su condición de agentes morales iguales. Los derechos subjetivos ideados para ese “ciudadano normal” no se acomodan a las necesidades de grupos diferenciados, pues demandan algo más que las políticas redistributivas. Esto se explica porque en los Estados conviven dos tipos de jerarquías: la económica y la del estatus (Fraser, Delanty y Modood).
Cualquier concepción de la igualdad que no incorpore y equilibre la doble faz de la redistribución y el reconocimiento de las diferencias (Forst, Fraser y Honneth) no permitirá una adecuada comprensión del principio y debilitará su dimensión inclusiva. No todos los problemas que tienen que ver con la igualdad se reducen a la distribución igualitaria de los bienes sociales primarios (Rawls), muchas veces los obstáculos se relacionan con el estatus que detentan los sujetos y que les impide concurrir como iguales en las decisiones colectivas relevantes. Se encuentra muy extendido el error de que el principio de igualdad se vincula exclusivamente con la justificación de la redistribución de recursos económicos, pero, en nombre de la igualdad, lo que habrá que distribuir no siempre son recursos económicos, sino también recursos simbólicos.
Junto con la incorporación de las políticas de la diferencia, son varias las nuevas categorías que han venido a enriquecer el modo en que comprendemos el principio de igualdad en su dimensión diferenciadora. Nos parece relevante detenernos en algunas de ellas. En primer lugar, aquellas medidas que podemos englobar bajo la etiqueta de acción afirmativa. Cuando nos referimos a las acciones afirmativas, no aludimos a cualquier grupo que padece alguna desventaja; “se requiere un grupo afectado por una acción estatal sistemática y persistente que produce un específico resultado: colocar al grupo en una posición de desventaja tan profunda que aunque se eliminen las barreras y normas discriminatorias y aunque se garanticen los mismos derechos, aquel grupo no podrá salir de su situación de desventaja o podría tomarle muchísimo tiempo” (Figueroa). Algunos ejemplos claros serían las mujeres, las minorías sexuales o los indígenas.
En segundo lugar, e íntimamente vinculadas con las acciones afirmativas, encontramos la discriminación indirecta (Cornejo). Por discriminación indirecta vamos a entender aquella situación en la que no existe una norma explícita que discrimine al grupo postergado, sino un conjunto de barreras fácticas y estructurales que impiden u obstaculizan que se cristalice la igualdad de trato que el ordenamiento jurídico dispone, al menos formalmente, para todos. El caso de las cuotas de género es un ejemplo muy claro (Figueroa). Otro caso relevante es el de las personas indígenas, las que no pueden disfrutar de la igual ciudadanía si no se les reconocen sus vínculos identitarios (Villavicencio; García y Villavicencio).
En tercer lugar, el género y una teoría feminista de la igualdad ha irrumpido con fuerza en el modo en que comprendemos la CEPI. Tal como plantea Zúñiga Añazco, en “la medida que el feminismo es un proyecto emancipatorio, que parte de la premisa de la existencia de una asimetría de estatus derivada de la construcción social de género, hablar de feminismo es, en realidad, hablar de igualdad. Más estrictamente, de una teoría sobre la igualdad”. La contribución feminista a una adecuada comprensión del principio de igualdad descansa, al menos, en tres niveles distintos. Para empezar, y siguiendo el análisis de O’Neill, el feminismo valora el esfuerzo de diseñar reglas que aseguren un trato igualitario para las personas, pero enfatiza los límites y defectos de una aproximación de ese tipo. Las mujeres, en particular las pobres, observarán que la CEPI no toma en cuenta debidamente sus tareas procreadora y productiva, ni la división sexual del trabajo.
Por otro lado, Pateman pone en tensión la separación entre lo político y lo no político. La consigna “lo personal es político” ilustra muy bien el carácter ideológico de los supuestos en los que se sustenta la distinción entre lo público y lo privado, tributarios del patriarcalismo. En esa línea, “sólo será posible obtener un análisis y una explicación completa de la estructura y de la forma en la que opera el capitalismo cuando, además de la figura del trabajador, se tenga en cuenta también la del ama de casa” (Pateman).
En fin, Young destaca el carácter opresivo de las prácticas de las democracias constitucionales. Ese poder tiránico se expresa a través de la explotación, esto es, un proceso sostenido de transferencia de los resultados del trabajo de un grupo social en beneficio de otro. Un ejemplo paradigmático es la explotación de clase, pero otro muy significativo es la explotación de género. “No ha sido difícil para las feministas demostrar que la opresión de las mujeres consiste, en parte, en una transferencia, sistemática y no recíproca de poderes de las mujeres a los hombres. La opresión de las mujeres no consiste meramente en una desigualdad de estatus, poder y riqueza resultante de la práctica por la cual los hombres han excluido a las mujeres de las actividades privilegiadas. La libertad, poder, estatus y autorrealización de los hombres es posible precisamente porque las mujeres trabajan para ellos” (Young).
Como puede verse, estas nuevas categorías comienzan a mostrar que el modelo de la valoración jurídica de las diferencias se vincula con la relevancia de las circunstancias fácticas que nos llevan a demandar la justicia de un trato diferenciado. La facticidad de la igualdad se nos cuela por todos lados.
Una concepción revisada de la CEPI, suficientemente sensible a su inevitable facticidad, nos demanda introducir dos nuevos factores: el particularismo y la interseccionalidad. Nuestra tesis es que solo de este modo podremos construir una concepción que permita encauzar de una manera más adecuada la banal y vacía abstracción del principio de igualdad que lo neutraliza como criterio interpretativo relevante bajo la pretensión de que es posible predicar criterios universalistas y abstractos para solucionar problemas concretos. En vez de eso, buscamos mostrar la falibilidad de tal aproximación porque casi todo, cuando hablamos del principio de igualdad, depende de las circunstancias concretas del caso particular.
Apoyándonos en Bouvier, vamos a comprender el método particularista en oposición a una aproximación universalista del modo que sigue. Afirmaciones como “las cuotas por género son justas” o “el principio de igualdad exige que una persona indígena sea juzgada conforme a su derecho propio” son evaluadas exigiendo alguna justificación. Según el universalismo, un juicio solo está justificado si se sigue de un determinado estándar, principio o regla. Esta forma de justificación suele ser puesta en cuestión desde dos perspectivas diferentes: por un lado, los escépticos plantean que no es posible hablar de juicios justificados; y, por otro, el particularismo sostiene que es posible hablar con sentido de afirmaciones justificadas, aunque no impliquen la aplicación necesaria de un principio o regla. Para lo que nos importa aquí, lo relevante es que ningún principio o regla (incluida por cierto la cláusula de trato igual) es suficientemente receptiva a la complejidad de casos sobre los que pretende decidir.
Junto con el particularismo, necesitamos complejizar la aplicación del principio de igualdad por medio de la interseccionalidad (García y Villavicencio), comprendida como un enfoque crítico que permite comprender la identidad de las personas en contextos diversos y a partir de las conexiones entre las estructuras de género, “raza”/etnia y clase social, y la manera cómo la intersección de éstas y otras estructuras sociales, o estatus epistémicos de la diferencia, pueden producir contextos complejos de desigualdades que pueden, a su vez, ser analizados en términos de poder a través de distintos niveles (Anthias y Yuval-Davis; Anthias; Andersen; McCall; Winker y Degele).
