El surgimiento de la Constitución –y del derecho todo–, tal como la entendemos hoy día, tiene una necesaria relación con la configuración de la modernidad y el capitalismo. Por vía de consecuencia, la Constitución, como fenómeno complejo, hace alusión tanto a ciertas relaciones sociales específicas, como a su reflejo en un documento escrito. Tal como fue calificada por Ferdinand Lassalle en 1862, la hoja de papel, nos revela la necesidad de analizar cuáles son los factores reales de poder para responder a una primera pregunta: ¿Qué Constitución se tiene? Esta pregunta propia de la sociología jurídica se complementa posteriormente con aquella que enuncia: ¿Qué Constitución se debe tener? Siendo la misma propia de la filosofía política-jurídica. Este fue el razonamiento seguido por Sampay, quien mediante su filiación aristotélica-tomista, construyó una teoría constitucional que dio nacimiento al constitucionalismo social en Argentina.
Luego, las últimas constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia, representan la posibilidad de un vuelco en la teoría utilizada para responder a sendas cuestiones. Es decir, que a partir de tales documentos en algunos sectores de la teoría jurídica se ha producido un cruce con la tradición de pensamiento latinoamericano, resultando de ello un calificativo a estas nuevas constituciones como propias de un constitucionalismo transformador. Vistas así las cosas, para la realidad latinoamericana, lo concreto de su realidad obliga a atender a las múltiples determinaciones que surgen de la relación entre Constitución, América Latina y modernidad colonial. Es así como la tradición de pensamiento latinoamericano pone de manifiesto una realidad colonial o propia de la colonialidad del poder, que obliga a la abstracción jurídica a considerarla al momento de formular una sociología jurídica en el nivel constitucional. Sin embargo, esto no significa desconocer la larga tradición de pensamiento jurídico en América Latina anterior a las constituciones referidas. Por lo cual lejos de tal premisa, se comprende que una situación colonial, como la vivida, genera necesariamente respuestas críticas a tal situación colonial. En otros términos, que este último vuelco significa un nuevo estadio en la expresión jurídica constitucional de la contradicción modernidad-colonialismo, que bien puede encontrar elementos comunes en el constitucionalismo social nacido en México en 1917.
En este sentido, se nos presenta como necesario pensar una sociología jurídica que pueda responder a la primera pregunta y a la vez haga alusión a los factores reales de poder específicos de las determinaciones de una América Latina colonial. Este será el centro de nuestro trabajo, para lo cual ahondaremos algunos elementos para pensar una sociología jurídica que comparta elementos con el pensamiento latinoamericano, revelando lo que provisionalmente denominamos una ideología jurídica colonial. A tales fines nos nutriremos tanto de la Critica Jurídica de orientación marxista, entendida como una crítica de la ideología jurídica; como de categorías propias del colectivo modernidad/colonialidad, la teoría de la dependencia y finalmente de algunos elementos de la semiología. De este modo podremos aproximarnos a comprender al derecho como efecto y como causa de las relaciones sociales, dejando de lado posiciones que lo entienden como mero reflejo determinado de lo real. Lo que es lo mismo que decir que el derecho no es solamente resultado de la lucha de clases, sino herramienta de la misma, debiendo prestarse atención al mismo como ideología formalizada en el discurso.
Por tal motivo primeramente se hará una caracterización de la modernidad colonial y algunos de sus elementos constitutivos –como lo son el eurocentrismo, el constructo raza y el capitalismo dependiente–; seguidamente una explicitación de la crítica al derecho en tanto que ideología como herramienta para la reproducción del poder y; finalmente se realizarán algunas conclusiones sobre lo que constituye una crítica de la ideología jurídica colonial como sociología jurídica que tome en consideración los factores reales de poder en Nuestra América. Vistas así las cosas, será posible comprender al derecho –específicamente al constitucional– a partir de ciertas relaciones sociales –constitución real–, productora de un documento escrito –constitución escrita– y su lugar en la reproducción de las referidas relaciones sociales.