A temática de gênero vem sendo cada vez mais discutida por vários setores da sociedade, e, ao mesmo tempo em que as possibilidades de reconhecimento das vivências de gênero para além da dicotomia homem/mulher se expandem em algumas cenas, ainda é possível encontrar setores de destaque para a coletividade que apresentam sérias limitações e mesmo “retrocessos” diante da questão.
Este trabalho foi estruturado tendo como paradigma uma evolução temporal dos conceitos de sexo e gênero no campo da antropologia, sendo que em um segundo momento são expostos certos posicionamentos do mundo jurídico que são incompatíveis com a noção de transexualidade enquanto uma das várias possíveis manifestações de gênero, e, que assim como todos os indivíduos integrantes da sociedade, merecem a devida tutela estatal fundamentada em motivos racionais e objetivos, para além da religião, da biologia e da dicotomia homem/mulher.
O objetivo deste trabalho é demonstrar que ainda existem posicionamentos no campo do direito que são divergentes do que foi construído ao longo dos anos no campo da antropologia quando se considera a moderna teoria de gênero. Nesse sentido, considerando o conhecimento sobre sexo e gênero desenvolvido por relevantes autoras como Margareth Mead, Simone de Beauvoir e Judith Butler ao longo dos últimos quase 100 anos, é possível estabelecer um marco teórico que permite identificar posições no direito que não atendem satisfatoriamente ao público transexual em suas demandas judiciais.
O questionamento dos papéis até então atribuídos ao homem e à mulher na sociedade se inicia na antropologia a partir dos estudos promovidos por Margareth Mead que, ao adotar a metodologia da pesquisa de campo, investigando as sociedades tribais do Pacífico Sul, notou existir um fator cultural que supera o biológico quando se fala em “sexo” (quando ainda não existia a noção de gênero).
A contribuição de Simone de Beauvoir também permitiu a expansão da discussão sobre sexo e gênero e, mais tarde, Judith Butler - com a sua famosa obra “Problemas de gênero: Feminismo e subversão da identidade” - superou todos os paradigmas, reposicionando a questão de gênero e situando os aspectos relativos ao sexo, gênero e sexualidade como chave de interpretação para os conceitos que formam a moderna Teoria de Gênero.
Em contraposição à notável evolução dos conceitos de sexo e gênero no último século nas ciências humanas e sociais e à própria superação do aspecto biológico como determinante da manifestação de gênero, ainda existem autores na área do direito que apresentam uma visão abstrata dos indivíduos enquanto meros receptores passivos dos comandos legais, assim como ainda persistem certos posicionamentos emanados por magistrados em suas sentenças e acórdãos que ainda se encontram refratários ao conhecimento adquirido em torno do gênero.
A escolha dos artigos jurídicos e decisões que integram este trabalho se deu a partir de uma busca nas bibliografias indicadas em programas de mestrado em direito civil da USP e da UERJ no ano de 2017, selecionando especificamente aqueles das áreas de direito de família, bioética, direitos de personalidade e direito civil-constitucional.
O que se busca concluir é que diante do que se conhece em antropologia sobre gênero e sexualidade ainda não foi absorvido totalmente por algumas áreas do direito, resultando em posicionamentos e decisões judiciais que não são compatíveis com as necessidades dos indivíduos transexuais, entendendo-se por transexuais aqueles que tem uma identificação e uma manifestação de gênero diversas do que foi estabelecido socialmente para o sexo biológico que ostentam.
Uma vez que a transexualidade nada mais é do que um ser, é apenas uma das infinitas formas de manifestação de gênero, o tratamento destes indivíduos como portadores de uma doença, a criação de empecilhos à modificação do seu nome e do seu sexo registral através de manifestações judiciais equivocadas e a negativa majoritariamente constante do direito em contribuir para o alcance da tão famigerada e aguardada dignidade humana (e social) a esses indivíduos, só reflete a heteronormatividade ainda vigente e a instrumentalização do direito à finalidades institucionais vem se demonstrando incapazes de proteger a todos os integrantes da coletividade de forma materialmente igual.