A lo largo de toda la década de los años 90, el mundo presenció una expansión considerable de la Inversión Extranjera principalmente dirigida hacia los países de América Latina desde la Unión Europea y los Estados Unidos. En una carrera determinada por la voluntad de competir internacionalmente para lograr inversiones del exterior, la mayor parte de los Estados latinoamericanos reformaron sus legislaciones internas y comenzaron a suscribir una serie de tratados con los países exportadores de capital, reconociendo así derechos y garantías adicionales a las ya establecidas en la normativa local.
Dicha expansión motivó desarrollos normativos nacionales como internacionales. En el ámbito internacional se suscribieron numerosos tratados bilaterales y regionales; actualmente existen más de 6.000 tratados que regulan directa o indirectamente la inversión extranjera, considerándose como un régimen global emergente. Adicionalmente, se ha generado un sinnúmero de precedentes de tribunales arbitrales y cortes internacionales, que han añadido interpretaciones opuestas sobre los principios y reglas que conforman el régimen emergente. La inversión extranjera, desde esta perspectiva, motiva constantes tensiones entre países desarrollados y en desarrollo, y cuestiona de fondo los alcances de la soberanía de los Estados.
La moderna visión de desarrollo económico se pierde en ese universo simbólico inherente a la idea de progreso, pero al mismo tiempo se gana en pragmatismo y sencillez. Puede afirmarse que desde la lógica de las inversiones el desarrollo no es otra cosa que crecimiento económico: A mayor crecimiento mayor desarrollo; a mayor desarrollo mayor progreso. De esta manera, se planteó la complejidad del capitalismo en términos más sencillos y lineales: aquellos países que tenían altos niveles de crecimiento económico indicaban el camino a aquellas regiones y países que no alcanzaban esos niveles de crecimiento. A los primeros se les denominó “países desarrollados” y, a los segundos, “países subdesarrollados”. Como el término “subdesarrollo” sonaba fuerte y, hasta cierto punto, peyorativo, se optó por el término más cortés pero que en definitiva significaba lo mismo de “países en vías de desarrollo”.
Ahora bien, la inversión extranjera directa y su correlato del inversionista extranjero, ocasionan cambios importantes en las leyes, en las regulaciones y en el discurso de la economía. Su principal demanda es la “seguridad jurídica”. El Estado de Bienestar o el Estado donde prime lo social no puede garantizar la seguridad jurídica que demandan los inversionistas para su inversión, porque su construcción institucional de alguna manera ha fortalecido los mecanismos democráticos de la sociedad, sobre todo porque considera a la economía más como un medio que como un fin. De ahí la presión por desmontar al Estado de Bienestar y en especial por sobreponer la ganancia económica sobre la mejora de las condiciones sociales y de derechos.
En las últimas décadas, importantes declaraciones y documentos internacionales vienen consagrando no sólo el derecho al desarrollo, sino el derecho a un “desarrollo sostenible”, entendido, en términos generales, como el desarrollo económico que tenga en cuenta la protección del medio ambiente y el bienestar social. Aunque su contenido no es unánime, el concepto hace referencia a un desarrollo equitativo, que incluya no sólo la sostenibilidad ambiental, sino también la reducción de la pobreza, la mejora de la salud, la promoción de la paz, los derechos humanos, las libertades fundamentales, los derechos laborales, los derechos de los pueblos indígenas, la igualdad entre hombres y mujeres entre otros.
A este respecto, hay que decir que los flujos de inversiones no pueden producir por sí solos desarrollo sostenible. Para que ello sea posible resulta necesario que entre las partes exista una interacción recíproca que, de forma real, se oriente a la justicia en la relación (y en la sociedad en su conjunto). De hecho, en muchas ocasiones las inversiones extranjeras se llevan a cabo siguiendo una pauta de reciprocidad negativa y perjudicial. Así, pueden suprimir la competencia y la inversión local, dificultar el trabajo a los empleados de la industria tradicional o simplemente explotarlos, comprometer al Estado receptor en la explotación de recursos naturales de interés para el inversor extranjero, que produzca un impacto negativo en el medio ambiente, en lugar de desarrollar otros sectores de la economía más necesarios para el desarrollo del Estado receptor, incluso pueden propiciar la corrupción de sus políticos y autoridades.
El objetivo entonces es evidenciar que para generar desarrollo sostenible, ante la ausencia de una conducta de reciprocidad justa entre las partes, es preciso que los Estados receptores de inversiones actúen en las otras dos dimensiones de la justicia relacional: que, en primer lugar, definan con mayor claridad cuál es el modelo de sociedad que consideran necesario promover, consultando a los representantes de la sociedad civil, a los empresarios y a las comunidades locales, acerca de sus necesidades y prioridades e implicarlos en los procesos de toma de decisiones relativas a las inversiones para, en definitiva, revisar sus políticas estatales de desarrollo, introduciendo los aspectos que consideren clave para la consecución de un desarrollo sostenible, incluido el papel que deben asumir las inversiones extranjeras en dicho proceso.
Y, en segundo lugar, deben actuar en el plano de la institucionalidad para encauzar una buena conducta de reciprocidad de los sujetos. Ello comporta revisar sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales, derechos laborales y sociales, derechos de los pueblos indígenas y protección del medio ambiente; y legislar en materia de protección de tales derechos a través de normas que obliguen también a los inversores extranjeros, pues hasta ahora los inversores se amparan en los Tratados bilaterales para denunciar al Estado receptor cuando éste aprueba leyes que reducen sus beneficios.
Para lograrlo es indispensable la que la lógica de la inversión vaya más allá de los réditos económicos e involucre de manera articulada y vinculante lo relacionado con los impactos sociales y los derechos humanos; pues hasta ahora sólo se establecen, y sólo en algunos casos, los siguientes lineamientos: a) la fijación de pisos mínimos de protección de esos derechos que limitan el margen de acción de los Estados; b) la imposibilidad de los Estados de invocar su ordenamiento jurídico interno, sus tradiciones culturales o cualquier otro elemento de su identidad nacional para justificar el apartamiento de esos pisos mínimos de protección, y; c) el establecimiento de tribunales internacionales con la facultad de controlar la compatibilidad de las prácticas domésticas de cualquier índole con las reglas de los tratados, declarar al Estado incurso en responsabilidad internacional ante un supuesto de violación de esas reglas y condenarlo a hacer cesar la infracción e indemnizar los daños causados.
Planteado de esta forma, el mensaje transmitido y los resultados logrados se orientan a alejar la integración de los derechos humanos de las dinámicas de inversión extranjera. Es decir, se perpetúa el crecimiento económico y la maximización de ganancias sobre la posibilidad de un desarrollo humano, sostenible y seguro.