Sobre el activismo judicial
(¿Quién controla al poder judicial?)
Lora Laura N
Vergara Nava, Silvino

Introducción. Contextos en América Latina

En el marco del Curso Internacional, América Latina: ciudadanía, derechos e igualdad, actualmente en desarrollo, se abordan los desafíos de la actual coyuntura políticas para la promoción de la igualdad y la justicia social en América Latina desde el campo de las políticas sociales, económicas, educativas y culturales. Informaciones brindadas en la presentación del curso nos dan pistas del escenario dentro del cual podríamos enmarcar nuestro actual trabajo que proponemos para generar debate oportunamente en el próximo mes de noviembre 2018 en Buenos Aires.

En la fundamentación de la propuesta del curso referido se afirma:

[…] La última edición del Panorama Social de América Latina de la Comisión Económica para América Latina (publicado en octubre 2016) alerta sobre una desaceleración en la tendencia de disminución progresiva de la pobreza experimentada en la primera década del siglo XXI.[…]
Este panorama recoloca la discusión en torno a una Agenda para la Igualdad en el centro del debate político. […]
Por su parte, profundas crisis políticas afectan a buena parte de los países latinoamericanos que han experimentado a lo largo de la última década procesos de ampliación de derechos de grandes sectores de la población. En estos contextos, los proyectos de transformación política y social están siendo amenazados. El golpe jurídico parlamentario a Dilma Roussef en Brasil, la profunda crisis política que enfrenta Venezuela, las fuertes medidas de ajuste en la Argentina, ponen en evidencia los enormes desafíos democráticos que vive hoy América Latina, así como la emergencia de un nuevo ciclo de gobierno neoliberales, ahora con otras fisonomías, que apuesta a hacer retroceder o deja truncas gran parte de las conquistas sociales, políticas y económicas de la última década.
[…] la decisiva coyuntura económica mundial […] ponen en jaque las conquistas en términos de ampliación de derechos de las poblaciones más vulnerables [..] .

Sumado a ello y desde una perspectiva socio-jurídica, la sociología jurídica nos aporta un marco teórico valioso y relevante para comprender la complejidad de los fenómenos socio- jurídicos que estudiamos, en un mundo sumamente contingente, en el que las acciones tanto individuales como colectivas inspiradas en el derecho, nos permitiría admitir, entre otras cosas, que el derecho acota y produce nuevos actores sociales; pone límites al poder político y posibilita visibilizar a otros actores antes no considerados por el derecho. (Ferrari, 2014)
Ferrari, quien sostiene que la Sociología del Derecho, más prometedora en América Latina que en Europa, donde sobrevive normalmente enseñada por juristas y no por sociólogos del derecho, afronta para su porvenir la necesidad de desarrollar investigaciones empíricas, estudiando casos con un cometido que sea analítico y cualitativo. Este tipo de investigaciones permite ver lo que efectivamente se hace y, dado que el sistema no es una “máquina cibernética”, observar cómo el sistema funciona a través de las acciones individuales y colectivas de grupos que actúan dentro o a través de él. A propósito de visiones sociológicas generales acerca de cómo funciona el derecho, Ferrari refiriéndose al modelo de Luhmann, sostiene que independientemente de la postura ideológica subyacente, es un modelo que no explica todo lo que podría explicar ya que considera al derecho como reductor de complejidad y estabilizador de contingencias y expectativas en un mundo sumamente contingente. Lo más prudente, en esta etapa de la Sociología del Derecho, es un modelo descriptivo más que explicativo.” Asimismo resalta la importancia de la comunicación de los medios individuales y profesionales del derecho: los abogados, los jueces, los juristas, los académicos a los que denomina como “los grandes expertos formales del derecho.”
Para este autor, la propuesta de la Sociología Jurídica está dirigida a observar al derecho como una técnica social que intermedia la relación Estado-sociedad.

I.- Objetivo del derecho en la modernidad.

El objetivo actual del derecho, en la época tanto que está transcurriendo como en la que fue la época moderna, consiste en limitar al poder de los actos y acciones que llevan a cabo hacia sus particulares, hacia los individuos o hacia los ciudadanos. Para identificar qué es lo que está haciendo el derecho es necesario determinar o delimitar que se entiende por el poder, para ello, siguiendo el criterio de Ermano Vitale diremos que se divide en tres poderes: el poder político, el poder económico y el poder ideológico.
El poder político es aquel que tiene la fuerza para aplicar sobre la población de un determinado territorio, el poder de policía. Para lo cual dispone de las fuerzas militares, con los servicios de todo este tipo de instancias. Esto actualmente se lleva a cabo a través de las sanciones previstas en las normas jurídicas, el propio derecho establece ciertas consecuencias para quienes pueden de alguna manera imponerle esas sanciones en particular. Respecto al poder ideológico, es aquel que legitima al poder político primordialmente, es decir, aquel que le da las razones suficientes para que la población y para que las personas consideren viable las ordenanzas del poder que está en la cabeza, en este caso el poder político.
Por su parte el poder económico es aquel que cuenta con los recursos, las finanzas suficientes y la capacidad económica para poder disponer de los bienes necesarios para la subsistencia de las personas. Normalmente el poder económico ha estado como en un tercer nivel sobre el poder ideológico que siempre ha estado en segundo nivel y el poder político que ha estado en primer nivel a lo largo de la historia, sin embargo en la evolución que podemos tener de la historia podríamos decir que en un principio el poder político era encabezado por los príncipes o por los reyes, el poder ideológico era encabezado por la religión sobre todo la religión católica y el poder económico era encabezado por los señores feudales que eran los que tenían la capacidad económica para poder disponer sobre las demás personas.
Pasado este tiempo de la premodernidad, ya en el tiempo de la modernidad, diríamos que el poder económico, el poder político y el poder ideológico fueron sustituyéndose. En la época moderna el titular del poder político es considerado el estado democrático ya que es el estado donde se participa por medio de las personas y es quien dirige una determinada nación, el poder ideológico ya no es el de la religión sobre todo en particular la religión católica, sino que el poder ideológico está dirigido o está encabezado por las universidades en donde se desarrollan descubrimientos o inventos, en particular las concepciones de la legitimidad del poder , así como los avances en los descubrimientos de la ciencia y la tecnología. Por último el poder económico ya no es entonces como fue en un principio de los señores feudales sino que, en la época moderna el poder económico es de los que ahora se podrían considerar como la burguesía, que vienen siendo los comerciantes. Al que le interesa y quien encabeza el poder económico ya no es el señor feudal, que era el terrateniente por así decirlo o el dueño de las tierras sino que actualmente al que le corresponde el poder es al poder que controla el mercado y quien controla el mercado son unos comerciantes.
Ya en una última época, que es la época posmoderna, la cual estamos actualmente viviendo, -o llamada por el pensamiento del sur transmodernidad - diríamos que el poder económico ya no lo dirigen ni los señores feudales ni la burguesía sino el poder económico, a cargo del poder de las grandes corporaciones o empresas trasnacionales que son las que llevan a cabo el control económico de la ley de la oferta y la demanda y ya no es a nivel estatal sino es a nivel mundial. A este poder Ferrajoli lo denomina “poder salvaje”. En la posmodernidad también el poder ideológico se transformó y ya no le corresponde a las universidades, ahora el poder ideológico le corresponde a los medios masivos de comunicación ya que los medios masivos de comunicación son los encargados de dirigirse a la población –homo videns - y estos son los que legitiman las acciones que llevan a cabo los demás poderes, normalmente el poder ideológico que es el poder económico, de alguna manera monopolizado y absorbido por el poder económico. Hoy son las grandes empresas las que tienen a las universidades y en su caso a los medios masivos de comunicación y son los que controlan la ideología de un determinado país y en este país a su vez esta monopolizada su ideología a través de estas grandes corporaciones, por eso es que no existe ningún desarrollo científico, tecnológico en los países donde no es viable que exista ese desarrollo para los medios de comunicación y para las empresas trasnacionales.
Finalmente dentro de la posmodernidad observamos que el poder político le corresponde al estado, pero el estado dejo de ser un estado demócrata porque con toda la serie de problemas que afronta y toda las serie de inconvenientes que tiene que resolver. Resulta que el poder del estado, ya no puede ser un estado democrático, porque no basta con la opinión y voluntad de la población como para tomar las mejores decisiones, sino que el poder necesita tomar mejores decisiones y para ello recurre a la tecnocracia, es decir, a través de las decisiones, las opiniones y los resultados que emiten los científicos encargados de gobernar el mundo, que son los que se preparan para gobernar al mundo y al prepararse para gobernar al mundo toman las mejores decisiones desde el punto de vista técnico científico lo cual muchas veces contra resta con la posición de la democracia en donde la democracia tiende a la opinión y al sentido común de la población y la tecnocracia atiende a decisiones meramente ...